對於《關於執行<工傷保險條例>若干問題的意見(徵求意見稿)》的一些建議

我們是一群工傷職業病工人以及勞工NGO組織,對工傷保險的實際操作及不足之處深有體會。人力資源社會保障部亦留意到了工傷保險條例執行參差的問題,並擬定了《關於執行<工傷保險條例>若干問題的意見(徵求意見稿)》。我們樂見意見稿考慮到了實際操作中一些比較麻煩的情況,例如職業病的潛伏期、學生工、外包工等,但我們認為在條文的設置上仍有一些考慮不周的地方。主要體現於以下幾個方面:
(一) 工傷認定的作用與位置
意見稿裡有多條涉及事實問題的確認權限及依據,包括第二、三、四條關於”非本人主要責任”、”故意犯罪”、”醉酒或者吸毒”、和”自殺”的認定,以及第五條關於勞動關係的確認,均把確認這些爭議點的最終權責放了在司法系統。結合工傷保險條例(下稱條例) 第二十條的規定,工傷認定的時限很可能因而大大加長,加重勞動者的維權成本。
要判斷這些規定是否合理,我們必須理解工傷認定應當擔當的角色。工傷認定僅僅是一個行政程序,不是一場法院審判,不是一個滴水不漏的終局決定。它設置原意只是提供一個便捷的認證手續,讓受傷工人能盡快的享受到工傷保險待遇。當然,行政機關對事實的認定有可能出錯,於是便會有其後的法律救濟的途徑。把訴訟程序前置於工傷認定,不僅為法院增加了無謂的訴訟,為急需治療的工傷者製造了無謂的拖延,亦同時等於遞奪了社保行政機關的調查認定權,使工傷認定這一行政手續變得多餘。
比較合理以及人道的處理方法是仍然讓社保行政部門以其手上有的證據資料作出工傷認定的判斷。在缺乏二、三、四條所列證據的情況下,疑點利益歸於勞動者,不影響作出工傷認定的時限。如果在其後的仲裁或訴訟中得出了足以推翻原工傷認定結果的新證據,社保行政部門應當受理重新作出工傷認定的申請,但兩次認定之間的工傷待遇將不予追討或補發。 (對工傷認定本身作出的行政訴訟不在此範圍內)
(二) 工傷保險應當覆蓋的群體
意見稿影響到多個特殊群體,包括外包工(第九條)、學生工(第七條) 以及老年工(第八條)。工傷保險本應覆蓋所有參與生產的人群;因此,不管年齡,不管有沒有學生身份,不管是外包還是直接聘用,只要是參與了工作的就應該受工傷保險保障。按這個思路想,關於老年人保障的一條其實可以寫得更簡單而全面,而學生工更應該納入到工傷保險的範圍中,而不是把最需要保護的學生拋給內容模糊的商業保險去處理。
(三) 職業病特有的問題
職業病的性質跟一般紅工傷不同,其中最明顯的一點是它的長期性。長期性指的不僅是潛伏期,也包括醫療期。意見稿雖然考慮到了潛伏期的問題,但起草時仍嫌粗糙,沒有直接點明和處理到實際操作中最關鍵的問題。
現實中職業病人常遇到的問題是有關部門以各種理由拒絕接受已離職的職業病人的工傷認定申請,包括離職時間太長,或者用人單位已經註銷、搬遷或因其他原因無法找到。應該明確規定不論離職時間長短或者用人單位現況,社保行政部門均應受理工傷認定申請。另外更應另行規定如用人單位已不存在,或者勞動者曾在多個有相同危害的用人單位工作過的時候,應當如何處理的問題。
另外,亦應對職業病人的長期治療作出規定。一些職業病,例如塵肺,不管最終評殘級別為何,都是需要終生治療的,並無所謂”舊傷復發” (條例第三十八條),對這類情況應當作出特殊規定,免去職業病人重複申請鑒定、治療等的手續與負擔。對病情晉級的工人,亦應簡化申請程序,直接給予相應的工傷待遇。
(四) 醫療費先付的操作
其實工傷保險執行中最突出的問題應該還是社會保險法規定的醫療費先付(社保法第四十一條),很可惜的是意見稿中完全避開了這個問題。各地行政部門常以”沒有執行細則”來推搪工人的先付申請,亦很忌諱從基金中先行拿出一筆可能追討不回來的費用。要讓醫療費先付不至成為一紙空文,有關當局必須拿出決心,頒布全國性的實施細則,明確以工人的健康權為優先考慮,去除下級官員”守財奴”式的執行心態。
一個大膽的建議是以意見稿第六條為基礎,以一個短時限的通報機制確認工傷醫療費先付資格,確保工人在工傷職業病發生的5天之內可得到工傷保險基金的醫療費用保障,不管工人有否購買工傷保險。用人單位如隱瞞不報,可被罰款及檢控。如果其後發現該工人並非工傷,再由社保部門向醫療保險基金及當事人追回醫療費用。
我們懇請有關部門在修改意見稿的時候能考慮以上幾個重點,簡化工傷認定及給付待遇的程序,盡可能的覆蓋所有實質上的工人,多些考慮職業病的特性,並在執行時以保護人命為第一原則。工傷保險制度如果能朝著這些方向改革,將是工人之福!
 
附件一: 對於《關於執行<工傷保險條例>若干問題的意見(徵求意見稿)》 的建議列表
 
序號
徵求意見原文
修改建議
說明及理由
1
《條例》第十四條第(五)項規定的“因工外出期間”的認定,應當考慮職工外出是否屬於用人單位指派的因工作外出,遭受的事故傷害是否與其從事的工作有直接的、緊密的聯繫。
《條例》第十四條第(五)項規定的“因工外出期間”的認定,只應考慮職工外出是否與工作有關。除非有證據證明職工所遭受的事故傷害明顯與其工作無關,否則所受傷害應當被認定為工傷。
“直接的、緊密的聯繫”這一要求過分嚴酷,一般難以證明。從保護弱勢的一方出發,應當用反向排除的方法去寫,只排掉明顯跟工作無關的情況。實際情況中,某些工種因其性質常會有外出工作的必要,卻不一定每次均是指派”。
2
《條例》第十四條第(六)項規定的“非本人主要責任”的認定,應當以有關機關出具的事故責任認定書或者人民法院的生效裁判為依據。
 
《條例》第十四條第(六)項規定的“非本人主要責任”的認定,應當以有關機關出具的事故責任認定書或者人民法院的生效裁判為依據。如果缺乏以上證據,應當假定為事故為非本人主要責任,並在《條例》第二十條規定的60日時限內認定工傷。
交通事故無法認定在工傷案件當中具有一定的比例,此時若強行要求勞動者出具事故認定書,則會因程序障礙導致工傷待遇無法落實。如非勞動者原因導致事故無法認定,應由用人單位承擔舉證責任,用人單位舉證不能的,可以做出工傷認定。
3
《條例》第十六條第(一)項“故意犯罪”的認定,應當以司法機關的生效法律文書為依據,職工因自身故意犯罪行為導致死亡事實的認定,應當以有關機關出具的生效法律文書或者確認性意見為依據。
 
《條例》第十六條第(一)項“故意犯罪”的認定,應當以司法機關的生效法律文書為依據,職工因自身故意犯罪行為導致死亡事實的認定,應當以有關機關出具的生效法律文書或者確認性意見為依據。如果缺乏以上證據,應當假定第十六條第(一)項的條件並不存在,並在《條例》第二十條規定的60日時限內認定工傷。
 
4
《條例》第十六條第(二)、(三)項“醉酒或者吸毒”和“自殺”等事實的認定,應當以有關機關出具的確認性法律文書或者人民法院的生效判決為依據。
第十六條第(二)、(三)項“醉酒或者吸毒”和“自殺”等事實的認定,應當以有關機關出具的確認性法律文書或者人民法院的生效判決為依據。如果缺乏以上證據,應當假定第十六條第(二)、(三)項的條件並不存在,並在《條例》第二十條規定的60日時限內認定工傷。
 
5
社會保險行政部門受理工傷認定申請後,發現勞動關係存在爭議的,應當告知當事人先向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。在此期間,工傷認定程序中止。勞動關係依法確認後,當事人應將有關法律文書送給受理工傷認定申請的社會保險行政部門,該部門自收到有關法律文書之日起恢復工傷認定程序。
社會保險行政部門在工傷認定程序中,具有認定及調查受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關係的職權。當事人如就勞動關係提起仲裁,不影響工傷認定的進行及工傷待遇的給付。如最終生效的仲裁或審判結果與社會保險行政部門認定的事實相衝突,當事人可申請重新作出或推翻原工傷認定結論。
綜上所述,勞動仲裁不應影響工傷認定的進行。建議按照最高人民法院行政審判庭《關於勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關係確認權的請示的批覆》的精神
6
符合第十五條第(一)項情形的,職工所在用人單位原則上應自職工死亡之日起5個工作日內向社會保險行政部門報告。
用人單位應當在職工發生事故傷害或者按照職業病防治法規定被診斷、鑑定為職業病後的五個工作日內,向社會保險行政部門報告。
應當強制要求用人單位報告所有工傷職業病事故,而非只限於第十五條第一項,以確保工傷保險條例的執行效率。建議參考廣東省工傷保險條列第十二條的規定
7
全日制普通大專院校和中等職業學校在校學生,到企事業等單位實習,實習學生與實習單位的關係不屬於勞動關係,學生實習期間受到事故傷害的,可通過商業保險等途徑予以保障。
全日制普通大專院校和中等職業學校在校學生,到企事業等單位實習,(實習學生與實習單位的關係屬於勞動關係,) 應該為期購買工傷保險。
實習學生同樣是在為用人單位提供勞動,應當認可其勞動者的身份,讓其享受和一般勞動者同等的保障。然則以《意見》形式處理實習生是否屬於勞動關係這一問題,或許並不恰當。但縱使避開這個定義的問題,亦應該以保障學生工的出發點為先,強制企業為其購買工傷保險。工傷保險與勞動關係實為兩個不同的問題,應當摒棄計劃經濟的遺留思想,讓兩者脫鉤。
8
勞動者達到法定退休年齡未辦理領取基本養老金或退休手續,仍在原用人單位工作,因工作遭受事故傷害或者患職業病的,根據《條例》的規定可以申請工傷認定,社會保險行政部門應當受理。
勞動者達到法定退休年齡,仍在用人單位工作,因工作遭受事故傷害或者患職業病的,根據的規定可以申請工傷認定,社會保險行政部門應當受理。
這一條的原則其實就是不論年齡,工人均應受到工傷保險的保障。從這個思路出發,“未辦理領取基本養老金或退休手續”,“原“用人單位等都是不必要的限制。只須言明達到退休年齡的勞動者均受《條例》保障即可。
9
具備用工主體資格的單位違反法律、法規規定,將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的,由具備用工主體資格的單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。
具備用工主體資格的單位違反法律、法規規定,將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,應由該用人單位給該組織或者自然人聘用的職工購買工傷保險,該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的,由具備用工主體資格的單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。職工主張其係該組織或者自然人聘用的職工的,應予以採納,並由用人單位承擔舉證責任。
轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,勞動關係往往極不易證明。且如果用人單位本未給職工購買工傷保險,這個時候往往會盡力推卸責任,導致職工維權難。
10
退休前因從事接觸職業病危害作業,在辦理退休手續後,未再從事職業病危害作業的退休人員,自被診斷、鑑定為職業病之日起一年內可以申請工傷認定,社會保險行政部門應當受理。經工傷認定和勞動能力鑑定,符合領取一次性傷殘補助金條件的,按就高的原則,以本人退休前12個月平均繳費工資或者確診職業病前12個月的月平均養老金為基數計發待遇。
退休前因從事接觸職業病危害作業的人員,在辦理退休手續後,自被診斷、鑑定為職業病之日起一年內可以申請工傷認定,社會保險行政部門應當受理,不得以離職時間過長為由拒絕。用人單位如已註銷,或因其它原因無法找到,不影響工傷認定的進行。
 
經工傷認定和勞動能力鑑定,符合領取一次性傷殘補助金條件的,按就高的原則,以本人退休前12個月平均工資、確診職業病前12個月的月平均養老金、或者勞動能力鑑定之日上年度當地社會平均工資的百分之六十為基數計發待遇。
職業病因其長期性,是可以由多個用人單位同時引起的,最後的用人單位責任未必最大。最近修改的《職業病防治法》亦已考慮到這一問題,把有關最後用人單位的規定去掉。因此設置“未再從事職業病危害作業”的限制並不恰當,亦與《職業病防治法》的修改方向相違背。
 
另外,由於實際操作中最明顯的障礙是行政部門以工人離職時間過久拒絕其工傷認定申請(廣東省甚至有文件規定只有離廠兩年內的工人方可申請工傷認定),建議明確指出離職時間長短不影響工傷認定申請。
 
另一常見問題是用人單位的變更,以致工人申請工傷認定時已再找不到單位。用人單位在職工離職後的變更不應影響到職工在職時已獲得的權利,應明確規定在這種情況下仍可認定工傷。
 
在待遇方面,若退休人員退休已久,或本身退體金甚低,以其退休前繳費工資計算待遇或其本身養老金計算待遇或許並不恰當。應當增加以社平工資百分之六十為底線的保障。另外,縱使最後以其本人工資計算待遇,亦應遵照《條例》的整體規定,以實際工資而非繳費工資為標準。
11
在終止或解除勞動、聘用合同以及終止勞動關係前因從事接觸職業病危害作業,在終止或者解除勞動、聘用合同以及終止勞動關係後未再從事職業病危害作業的人員,自被診斷、鑑定為職業病之日起一年內可以申請工傷認定,社會保險行政部門應當受理。經工傷認定和勞動能力鑑定,符合領取一次性傷殘補助金、一次性傷殘就業補助金和傷殘津貼條件的(達到法定退休年齡或就業的除外),以本人終止或解除勞動、聘用合同前以及終止勞動關係前12個月平均繳費工資為基數核定計發相關待遇。
在終止或解除勞動、聘用合同以及終止勞動關係前因從事接觸職業病危害作業的人員,在終止或者解除勞動、聘用合同以及終止勞動關係後,自被診斷、鑑定為職業病之日起一年內可以申請工傷認定,社會保險行政部門應當受理,不得以離職時間過長為由拒絕。用人單位如已註銷,或因其它原因無法找到,不影響工傷認定的進行。
 
經工傷認定和勞動能力鑑定,符合領取一次性傷殘補助金、一次性傷殘就業補助金和傷殘津貼條件的(達到法定退休年齡或就業的除外),按就高的原則,以本人終止或解除勞動、聘用合同前以及終止勞動關係前12個月平均工資、本人確診職業病前12個月的月平均工資、或者勞動能力鑑定之日上年度當地社會平均工資的百分之六十為基數核定計發相關待遇。
修改理由大致同上。對於仍在工作的勞動者,應當考慮到職業病的發生是影響到他現在的勞動能力及現在能賺到的工資,而不應只考慮他當年的繳費工資。尤其是如果生活、工資水平已大幅上漲的情況下,以當年的工資計發賠償對勞動者極不公平。
12
按照本意見第十條或第十一條規定被認定為工傷,並經勞動能力鑑定委員會鑑定為一級至十級的職業病人員,職業病診斷書中明確的用人單位在該職工從業期間依法為其繳納工傷保險費的,按《條例》的規定,分別由工傷保險基金和用人單位支付工傷保險待遇。職業病診斷書中明確的用人單位未依法為該職工繳納工傷保險費的,由用人單位按照《條例》規定的相關項目和標準支付待遇。
按照本意見第十條或第十一條規定被認定為工傷,職業病診斷書中明確的用人單位在該職工從業期間依法為其繳納工傷保險費的,按《條例》的規定,分別由工傷保險基金和用人單位支付工傷保險待遇。職業病診斷書中明確的用人單位未依法足額為該職工繳納工傷保險費的,由用人單位按照《條例》規定的相關項目和標準補足待遇差額。用人單位如已註銷或無法找到,工傷保險基金仍應支付由基金負責的工傷待遇。
 
職業病診斷書中明確的用人單位未依法為該職工繳納工傷保險費的,由用人單位按照《條例》規定的相關項目和標準支付待遇。用人單位如已註銷或無法找到,工傷保險基金應根據《社會保險法》第四十一條的規定,支付職工的醫療費用。
按照意見第十條或第十一條規定認定為工傷的人員,最常遇到的問題會是用人單位的變更以致再找不到單位。另外一種情況是用人單位未足額繳納工傷保險費。應該明確規定這種情況的處理辦法。
 
另外,職業病人在勞動能力鑑定結果出來前本就可享有相應的工傷醫療待遇,而且職業病人的情況多有反复,難以快速進入鑑定程序。因此,不應以獲得鑑定作為享受待遇的條件
13
職工在同一用人單位多次發生工傷的,在終止或解除勞動、聘用合同以及終止勞動關係時,按照其在同一用人單位發生工傷的最高傷殘級別,計發一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金。
職工在同一用人單位多次發生工傷的,在終止或解除勞動、聘用合同以及終止勞動關係時,按照其每次工傷的傷殘級別,分別計發一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金。
每次新的工傷都是新的傷害,不應因工人以前已受過工傷減少他的待遇。
14
依據《條例》第四十二條的規定停止支付工傷保險待遇的,在停止支付待遇的情形消失後,自下月起恢復工傷保險待遇,停止支付的工傷保險待遇不予補發。
依據《條例》第四十二條的規定停止支付工傷保險待遇的,在停止支付待遇的情形消失後,自下月起恢復工傷保險待遇。社保行政部門可酌情補發停止支付的工傷保險待遇。
《條例》第四十二條的規定其實有必要再作詳細規定。很多所謂“拒不治療” “拒絕鑑定”的情況其實和用人單位的故意刁難脫不開關係。亦因此,停止支付的工傷保險待遇亦不應一刀切的拒絕補發。
15
《條例》第六十二條第三款規定的“新發生的費用”,是指用人單位參保前發生工傷的職工,在用人單位參保後新發生的工傷醫療費、傷殘津貼和供養親屬撫卹金等。
 
該規定其實是變相鼓勵用人單位在出事後才補買工傷保險,因為反正補交了欠費及一點罰金,工傷保險基金就會代用人單位負擔起費用龐大的工傷待遇支出。如用人單位沒有依法購買工傷保險,而及後又發生工傷事故,其應承擔的罰金應當調高。
16
除《條例》第六十六條第一款規定的情形外,由工傷保險基金支付的各項待遇應按《條例》相關規定支付,不得採取將長期待遇改為一次性支付的辦法。
 
本規定原意是好的,保障工傷職業病人的長期待遇,然而,實際操作上工傷待遇的轉移,異地的醫療仍然是麻煩重重,為免讓這條規定變相讓工人的權益受損,相關部門應盡快制定異地享受工傷待遇的執行方法,並及早推動工傷保險基金的全國統籌。
 
建議增加:
- 執行醫療費先付的詳細規定
- 曾在多個有相同職業危害單位工作的職業病人的處理方法
- 簡化有終身治療需求的職業病人的治療申請
 
附件二:建議機構
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